GLI STRUMENTI DI PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO PER LA REALIZZAZIONE DI PARCHEGGI PUBBLICI
(seconda parte)

La procedura alternativa

La procedura descritta nel punto precedente occupa i primi 14 commi dell'art. 153. Il comma 15 dello stesso articolo prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possano adottare una procedura diversa, sempre a partire da un bando di gara analogo a quello della procedura precedentemente descritta, e dunque basato su uno studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione. Anche in questo caso i concorrenti devono presentare una documentazione identica a quella richiesta dal comma 9, e la graduatoria di gara viene stabilita in base all'attribuzione dei punteggi previsti dal bando secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia in questo caso il bando di gara deve precisare che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto alle condizioni stabilite dal comma 10, ma solo "l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa".

Sorgono a questo punto alcune incertezze interpretative, dato che la successiva lettera b) del comma 15 stabilisce che l'amministrazione aggiudicatrice, prima di bandire una nuova gara per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'amministrazione stessa, deve provvedere all'approvazione del progetto preliminare del promotore "in conformità al comma 10, lettera c)". Ma tale comma poneva in capo al promotore l'onere di apportare al progetto le modifiche richieste per l'approvazione, pena la decadenza del diritto di aggiudicarsi la concessione qualora non fosse disponibile ad apportare tali modifiche. Nel caso in esame non è chiaro in forza di quale obbligo il promotore dovrebbe apportare le modifiche richieste, dato che non ha ancora alcuna certezza che la concessione venga a lui aggiudicata.

In ogni caso, una volta approvato il progetto preliminare - senza che la legge offra alcuna indicazione riguardo ai tempi ed alle modalità di un iter che si dimostra fin d'ora complesso e controverso - l'amministrazione aggiudicatrice deve indire una seconda gara (qui chiamata "procedura selettiva"), sempre col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore. Se la gara va deserta, la concessione viene aggiudicata al promotore alle condizioni dallo stesso proposte. Se invece vengono presentate una o più proposte valide ed economicamente più vantaggiose per l'amministrazione rispetto a quella del promotore, quest'ultimo può, entro 45 giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi la concessione. In caso contrario la concessione viene aggiudicata al vincitore della seconda gara.

Sotto vari aspetti questa procedura coincide con quella prevista dall'articolo 155 (ora abrogato) del Codice, relativo alla gara di concessione (da svolgersi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) che aveva lo scopo di individuare i soggetti (uno o due) da mettere in competizione col promotore, nella successiva fase di procedura negoziata, per l'aggiudicazione della concessione. Si è anche visto come - finché è rimasto in vigore il diritto di prelazione a favore del promotore - tale gara sia andata frequentemente deserta.

Vi è tuttavia nella nuova procedura di cui al comma 15 una differenza di non poco conto rispetto a quanto previsto dall'abrogato art. 155. Anche in questo caso il soggetto individuato come promotore non è tenuto a partecipare alla gara, dato che le condizioni da lui proposte sono quelle poste a base della gara stessa, tuttavia - qualora il promotore risulti aggiudicatario della concessione per adeguamento ad un'offerta migliorativa scaturita dalla gara - egli è tenuto al rimborso delle spese stabilite nella misura del 2,5% dell'importo delle opere al concorrente che ha presentato la migliore offerta. Tale importo, costituito dalla cauzione che il promotore è tenuto a versare al pari di tutti i partecipanti alla gara, potrà costituire un incentivo alla partecipazione alla gara per tutti i potenziali concorrenti, oltre ad uno stimolo ad offrire condizioni più vantaggiose per l'amministrazione, ma è anche una penalizzazione per il promotore il quale, oltre ad essersi sobbarcato gli oneri per la predisposizione della proposta e per il suo eventuale adeguamento alle richieste di modifica da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, dovrà anche rifondere al concorrente che di fatto lo ha penalizzato un importo non irrilevante .

È bensì vero che, qualora il promotore non intenda esercitare il diritto di prelazione nei confronti della migliore offerta, avrà diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta a carico dell'aggiudicatario della concessione; ma è altrettanto vero che le spese sostenute dal promotore e le energie profuse per seguire l'iter di approvazione della proposta sono senz'altro superiori a quelle sostenute dai concorrenti per partecipare alla seconda gara.

Il comma 15 termina dicendo che per la procedura in esso enunciata si applicano tutti i precedenti commi dell'art. 153, fatta eccezione per le lettere d) ed e) del comma 10 e per i commi 11 e 12.

Altre procedure e disposizioni relative alla finanza di progetto

I successivi commi 16, 17 e 18 introducono una terza procedura, applicabile solo a quei lavori per i quali entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale dei lavori pubblici (nell'ambito del programma triennale) le amministrazioni aggiudicatrici non abbiano provveduto alla pubblicazione dei relativi bandi di gara. A rigor di logica, le disposizioni del comma 16 dovrebbero essere applicate alle sole opere indicate nell'elenco annuale come realizzabili con l'apporto di capitali privati (utilizzando dunque o la procedura della gara di concessione o una delle due procedure dell'art. 153 precedentemente illustrate). L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha confermato quest'interpretazione con la determinazione n. 1/2009.

Detto questo, trascorsi i sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale senza che sia stato pubblicato il bando di gara per tali opere, i soggetti in possesso dei requisiti richiesti dal Regolamento per il concessionario, possono - entro e non oltre quattro mesi a far data dalla scadenza dei sei mesi - presentare una proposta avente i contenuti dell'offerta di cui al comma 9 (costituita dunque da un progetto preliminare, da un piano economico-finanziario asseverato, dalla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e dalla bozza di convenzione), garantita dalla cauzione di cui all'art. 75 del Codice (pari al 2% dell'importo previsto per le opere) e corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9 (2,5% dell'importo previsto per le opere come rimborso delle spese di predisposizione della proposta) nel caso di indizione di gara.

Le amministrazioni aggiudicatrici - entro sessanta giorni dalla scadenza dei quattro mesi - devono, qualora sia pervenuta almeno una proposta, pubblicare un avviso contenente i criteri in base ai quali si procederà alla valutazione delle proposte. Entro novanta giorni dalla pubblicazione dell'avviso suddetto devono essere presentate tanto le nuove proposte relative all'opera in oggetto quanto quelle già presentate prima della pubblicazione dell'avviso, qualora fossero state eventualmente rielaborate alla luce delle indicazioni contenute nell'avviso stesso (se i soggetti proponenti non ritengono di apportare varianti alla proposta già presentata prima della pubblicazione dell'avviso, non sono tenuti a ripresentarla).

Entro i sei mesi successivi alla scadenza dei novanta giorni le amministrazioni aggiudicatrici esaminano comparativamente tutte le proposte ed individuano quella ritenuta di pubblico interesse. A questo punto, se il progetto preliminare non necessita di modifiche, provvedono alla sua approvazione e procedono:
• o a bandire una gara di concessione ai sensi dell'art. 143, ponendo a base di gara il progetto selezionato ed invitando alla gara anche il promotore (comma 16, lett. b);
•oppure, in alternativa, a bandire una gara ai sensi della lettera c) del comma 15 - tesa ad individuare condizioni più vantaggiose per la pubblica amministrazione rispetto a quelle offerte dal promotore - ponendo a base di gara il progetto selezionato ed invitando alla gara anche il promotore (comma 16, lett. c).

Se invece l'amministrazione aggiudicatrice ritiene che il progetto preliminare richieda delle modifiche, deve ricorrere al dialogo competitivo di cui all'art. 58 del Codice, ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta (comma 16, lett. a). Prima di approfondire quest'ultima procedura, va osservato che in ciascuno dei casi suesposti, se il promotore (cioè il soggetto presentatore della proposta prescelta) decide di non partecipare alla gara, l'amministrazione aggiudicatrice incamera la cauzione del 2% versata ai sensi dell'art. 75 (comma 17 dell'art. 153). Inoltre, se nelle procedure di cui alle lettere b) e c) del comma 16 il promotore non risulta aggiudicatario della concessione, si applica quanto previsto dalle lettere e) ed f) del comma 15, e cioè:
• il promotore può adeguare la propria proposta a quella del miglior offerente, aggiudicandosi la concessione: in questo caso l'amministrazione trattiene l'importo delle spese di predisposizione della proposta - versato dal promotore - per rifondere il miglior offerente;
• il promotore non adegua la propria proposta a quella del miglior offerente ed in questo caso ottiene dall'amministrazione aggiudicatrice - oltre alla restituzione dell'importo delle spese di predisposizione della proposta da lui stesso versato - il rimborso delle spese con onere a carico dell'aggiudicatario della concessione.

In questa procedura vanno rilevate alcune incongruenze: anzitutto non si comprende il motivo per cui il promotore debba essere obbligato (pena la perdita della cauzione del 2%) a partecipare ad una gara che necessariamente deve prevedere opzioni migliorative rispetto alla proposta da lui stesso presentata. La gara infatti, al di là della sua partecipazione, potrebbe anche andare deserta - caso esplicitamente previsto dal comma 15, lettera d), laddove non vi è alcun obbligo per il promotore di partecipare alla gara - e pertanto la sua partecipazione come concorrente sarebbe esclusivamente a danno della sua partecipazione come promotore. Infatti non sembra si possa dedurre, dall'enunciazione alquanto confusa della norma, che il promotore che non partecipi alla gara debba perdere - oltre alla cauzione del 2% - anche le proprie prerogative di promotore previste dalle lettere e) ed f) del comma 15.

Inoltre il richiamo alla gara di concessione ai sensi dell'art. 143 appare improprio, a meno che nel relativo bando di gara non venga esplicitamente specificato che il concorrente vincitore della gara non diventa aggiudicatario della concessione - come dovrebbe correttamente essere in tale tipo di gara - ma resta assoggettato al diritto di prelazione da parte del promotore.

Per quanto riguarda il dialogo competitivo di cui all'art. 58 del Codice , va osservato che tale procedura è soggetta alle condizioni di cui al comma 2 dello stesso art. 58 - richiamato anche ne comma 16, lett. a), dell'art. 153 - in base al quale il ricorso al dialogo competitivo è consentito nei termini seguenti nel solo caso di appalti particolarmente complessi.

E dunque, se il dialogo competitivo viene considerato una procedura eccezionale, che deve essere adeguatamente motivata dall'amministrazione che vi fa ricorso e per la quale è richiesto il previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non si comprende per quale motivo debba essere imposto dal comma 16, lett. a), come unica alternativa nel caso in cui l'amministrazione ritenga che il progetto prescelto debba essere assoggettato ad alcune modifiche.

Quanto alle modalità con le quali si deve svolgere il dialogo competitivo, esse sono indicate nei vari commi dell'art. 58: si tratta essenzialmente di una gara da svolgersi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, preceduta da un bando nel quale le stazioni appaltanti "rendono noti le loro necessità o obiettivi, che definiscono nel bando stesso o in un documento descrittivo che costituisce parte integrante del bando, nei quali sono altresì indicati i requisiti di ammissione al dialogo competitivo..., i criteri di valutazione delle offerte di cui all'articolo 83, comma 2 e il termine entro il quale gli interessati possono presentare istanza di partecipazione alla procedura".

Le stazioni appaltanti avviano poi con i candidati ammessi alla procedura (a seguito della partecipazione alla gara) "un dialogo finalizzato all'individuazione ed alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le loro necessità o obiettivi".

Senza addentrarci oltre nelle modalità di svolgimento del dialogo competitivo (procedura di recente introduzione che peraltro manca ancora di un'adeguata prassi operativa), è opportuno rilevare come l'iter procedurale previsto dai commi 16, 17 e 18 dell'art. 153 si presenti nel suo insieme farraginoso, complicato e soprattutto estremamente lungo. Dall'approvazione dell'elenco annuale dei lavori pubblici all'aggiudicazione della concessione trascorrono infatti non meno di 2 anni. Dunque, nel caso in cui le amministrazioni non provvedano a pubblicare entro i sei mesi successivi all'approvazione dell'elenco annuale i bandi di gara relativi alle opere realizzabili con l'apporto di capitali privati contenute negli stessi, gli operatori privati interessati valuteranno a proprio rischio l'opportunità di presentare proposte in base alle modalità previste dal comma 16 e seguenti.

Per terminare questa approfondita disanima delle procedure introdotte dal terzo decreto correttivo al Codice dei contratti, va rilevata la possibilità offerta a determinati soggetti di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, mediante studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale o negli strumenti di programmazione già approvati dall'amministrazione. Il comma 19 prescrive l'obbligo, per le amministrazioni, di valutare tali proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e la facoltà di adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse. L'adozione non dà alcun diritto di compenso al proponente per la propria opera, né implica per il medesimo alcun vantaggio in relazione alla realizzazione dei lavori o alla loro gestione