Quadro generale: la concessione

In Italia, gli strumenti a disposizione delle amministrazioni per la realizzazione di parcheggi in struttura sono l'appalto e la concessione. Com'è noto l'appalto (con o senza progettazione) pone interamente a carico dell'amministrazione i costi di realizzazione dell'intervento, mentre la concessione (di progettazione, costruzione e gestione) prevede che l'opera sia realizzata in tutto o in buona parte con l'apporto di capitali privati.

Dato che i parcheggi in struttura - considerati a tutti gli effetti opere di pubblica utilità - richiedono per la loro realizzazione investimenti di una certa entità, la limitata disponibilità di finanziamenti pubblici da parte delle amministrazioni locali fa sì che quasi sempre la loro realizzazione mediante appalto venga posposta rispetto a quella di altre opere ritenute più urgenti. Pertanto il ricorso totale o parziale all'iniziativa ed ai capitali privati può consentire il superamento di quest'ostacolo, e negli anni recenti ha permesso la realizzazione di un numero significativo di parcheggi.

L'art. 3, comma 11, del Codice dei contratti definisce le concessioni come "...contratti a titolo oneroso... aventi ad oggetto... l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità... nonché la loro gestione funzionale ed economica". Tale gestione si estende per tutta la durata del cosiddetto "periodo di concessione", di regola non superiore a 30 anni (art. 143, comma 6), ma anche più lungo (art. 143, comma 8) qualora ciò fosse necessario per il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti.

Lo stesso art. 143, al comma 4, prevede che, se necessario per il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario, il soggetto concedente può corrispondere al concessionario un prezzo, stabilito in sede di gara, anche sotto forma di proprietà o di diritto di godimento di beni immobili che siano nella disponibilità degli stessi soggetti concedenti.

L'affidamento della concessione avviene mediante gara con procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 144, comma 1), ponendo a base di gara, di solito, un progetto preliminare già predisposto dalla stazione concedente (oppure, qualora disponibili, un progetto definitivo o esecutivo).

Il bando di gara deve contenere tutte le indicazioni previste dall'art. 83 comma 1 del Codice dei contratti, oltre alle informazioni esplicitamente specificate per le concessioni nell'allegato IXB al codice stesso. L'offerta e lo schema di contratto predisposti dal concorrente devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione (art. 143, comma 7).

In pratica la gara di concessione parte di regola da un progetto preliminare corredato da un piano economico-finanziario di massima, già predisposto ed approvato dall'amministrazione concedente. Ai concorrenti alla gara per l'aggiudicazione della concessione viene richiesto di apportare al suddetto progetto eventuali modifiche migliorative, e di presentare un'offerta vantaggiosa rispetto agli elementi previsti dall'art. 83 comma 1 e ad altri elementi integrativi che devono essere indicati dalla stazione concedente nel bando di gara, quali ad esempio:
•  il prezzo (di cui all'art. 143, comma 4);
•  la qualità e il pregio tecnico dell'opera progettata;
•  le caratteristiche estetiche e funzionali;
•  le caratteristiche ambientali;
•  il costo di utilizzazione e manutenzione;
•  la redditività;
•  il termine di consegna o di esecuzione dei lavori;
•  la durata della concessione;
•  le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all'utenza.

Il prezzo di cui all'art. 143, comma 4, può anche essere zero (come di frequente accade) oppure può consistere, nel caso dei parcheggi, nella concessione del diritto di superficie sui posti auto da cedere a terzi per un periodo di 90 anni. La redditività invece consiste, secondo quanto si deduce dal Regolamento e dalla determinazione n. 34/2000 dell' Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nel canone eventualmente corrisposto all'amministrazione aggiudicatrice per tutta la durata della concessione o per parte di essa, come stabilito dal bando.

Attraverso la propria offerta, il concorrente si impegna, qualora risultasse aggiudicatario della concessione, a predisporre le fasi di progettazione richieste per l'intervento, che dovranno essere approvate dall'amministrazione concedente, a costruire l'opera con le proprie risorse finanziarie, fatti salvi eventuali finanziamenti pubblici previsti come prezzo, a garantire il collaudo dell'opera da parte di tecnici qualificati, indicati dall'amministrazione concedente, secondo le modalità stabilite nel bando di gara, ed a gestire l'intervento con le modalità e per il numero di anni indicati nell'offerta presentata. Al termine del periodo di gestione il concessionario decade dalla sua funzione di gestore, e la gestione torna nelle mani dell'amministrazione, che può esercitarla direttamente o, come più spesso accade, affidarla mediante gara ad altri soggetti (tra i quali può essere incluso, con un nuovo contratto, il precedente gestore).

Si afferma di norma che, al termine del periodo di concessione, la proprietà dell'opera passa all'amministrazione concedente; tale interpretazione può lasciare spazio a qualche dubbio, dato che il concessionario si impegna sin dalla firma della convenzione a realizzare ed a gestire un'opera pubblica, e proprio la concessione della gestione dovrebbe implicare l'assenza di un titolo di proprietà dell'opera da parte del concessionario, al quale altrimenti verrebbe riconosciuto il diritto di gestire un bene proprio. I dubbi si risolvono in base alla considerazione che il diritto di proprietà viene interpretato come riferito esclusivamente alle opere costruite, mentre la concessione riguarda il diritto di superficie relativo all'area pubblica sulla quale, o nel sottosuolo della quale, l'opera viene realizzata. Dunque è la proprietà delle opere costruite ad essere trasferita all'amministrazione concedente al termine della concessione.

Ovviamente la durata del periodo di gestione e le modalità della stessa devono essere tali da garantire al concessionario il rientro degli investimenti ed un'adeguata remunerazione del capitale di rischio, sulla base delle ipotesi previste nel piano economico-finanziario presentato in sede di offerta. Resta pertanto ancora una volta confermata l'importanza di tale strumento chiave per la valutazione delle prospettive di investimento e gestionali che rendono fattibile o meno un'opera pubblica, nel caso particolare un parcheggio in struttura. È importante dunque che il piano sia diligentemente predisposto, anche per garantirne una corretta lettura da parte di chi ne deve eseguire la valutazione.

Come è già stato osservato, il criterio di aggiudicazione delle concessioni espletate mediante bandi di gara è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa disciplinato dall'art 83 del Codice dei contratti e dal Regolamento. L'art. 156 del Codice dei contratti prevede inoltre per il concessionario la facoltà di costituire una società di progetto, in forma di società di capitali, come soggetto giuridico autonomo finalizzato alla realizzazione ed alla gestione dell'intervento progettuale oggetto della concessione, secondo le norme contrattuali previste dalla convenzione. La facoltà di costituire la società di progetto deve essere prevista nel bando di gara dall'amministrazione aggiudicatrice, che deve inoltre indicare l'ammontare minimo del capitale della società.

La finanza di progetto

In questa sede l'espressione finanza di progetto viene utilizzata secondo l'accezione diffusa in Italia, per indicare l'insieme delle procedure previste dagli articoli dal 153 al 159 del Codice dei contratti . Le sostanziali trasformazioni subite da tali articoli - che in origine riproducevano gli articoli 37-bis e seguenti dell'abrogata legge quadro sui lavori pubblici - attraverso l'intervento del secondo e del terzo decreto correttivo (decr. legisl. n. 113/2007 e decr. legisl. n. 152/2008) stanno a testimoniare il sofferto iter procedurale di quest'importante strumento di regolamentazione del partenariato pubblico-privato, che stenta a trovare una precisa e funzionale definizione nell'ambito delle norme destinate a regolamentare i lavori pubblici, anche per effetto dei rilievi ai quali è stato assoggettato da parte della Commissione europea.

Per le proposte di project financing era (ed è tuttora) prevista l'asseverazione da parte di una banca del piano economico-finanziario predisposto dal promotore. Sebbene tale asseverazione non implichi in alcun modo l'impegno a finanziare l'opera, almeno secondo l'interpretazione data alla norma dagli istituti di credito ed avallata dall' Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, essa dà tuttavia al piano economico-finanziario uno status di ufficialità e di attendibilità certificato, ed in questo senso viene a costituire una garanzia per l'amministrazione destinataria della proposta.

L'iter della proposta nella versione precedente

Si è già accennato al fatto che il Codice dei contratti, all'art. 128, prescrive che l'attività di realizzazione dei lavori pubblici si svolga sulla base di un programma triennale (e dei suoi aggiornamenti annuali) predisposto ed approvato dalle pubbliche amministrazioni. Queste ultime si servono ormai con sempre maggior frequenza dello strumento telematico (sito Internet) per dare evidenza pubblica ai loro programmi.

Secondo la formulazione ora superata, le amministrazioni aggiudicatrici, entro 20 giorni dall'avvenuta redazione dei programmi triennali, erano tenute a rendere pubblica la presenza negli stessi di interventi realizzabili con capitali privati (cioè tramite proposte di project financing), mediante un avviso indicativo sui siti informatici di cui all'art. 66 (e, se presente, anche sul proprio sito Internet) e l'affissione dell'avviso presso la propria sede (albo pretorio) per almeno 60 giorni consecutivi.

La scadenza indicata per la presentazione di proposte relative ad opere pubbliche relative ad un determinato anno, inizialmente stabilita nel 30 giugno o nel 31 dicembre, fu modificata dal secondo decreto correttivo in 180 giorni dalla data di pubblicazione dell'avviso relativo ad una determinata opera. Entro 15 giorni dalla ricezione della proposta (o delle varie proposte relative al medesimo intervento) le amministrazioni dovevano provvedere alla nomina del responsabile del procedimento, alla verifica della completezza dei documenti presentati ed alle eventuali richieste di integrazione.

Le proposte dovevano poi essere assoggettate alla valutazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, al fine di riconoscerne o meno il pubblico interesse. Tale valutazione era regolamentata dall'art. 154 del Codice. La pronuncia delle amministrazioni doveva avvenire entro 4 mesi dalla ricezione della proposta. Ove necessario, il responsabile del procedimento poteva concordare per iscritto col promotore un più lungo programma di esame e valutazione. Nel caso di più proposte presentate per un medesimo intervento, la dichiarazione del pubblico interesse riguardava la sola proposta prescelta dall'amministrazione, con esclusione delle altre. La mancata valutazione del pubblico interesse interrompeva definitivamente l'iter di una proposta, senza alcuna contropartita per il relativo presentatore.

Entro tre mesi dalla valutazione del pubblico interesse di una delle proposte presentate doveva essere indetta la gara di cui all'art. 155, per individuare uno o due soggetti da mettere in competizione col promotore per l'aggiudicazione della concessione relativa all'opera pubblica oggetto della proposta. Si trattava di una gara di concessione da svolgersi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83, comma 1), nella quale i concorrenti erano tenuti a versare, oltre alla cauzione di cui all'art. 75, comma 1, una cauzione pari all'importo sostenuto dal promotore per la predisposizione della proposta.

A base della gara veniva posta la proposta del promotore, resa pubblica per la parte relativa al progetto preliminare ed agli altri documenti presentati, con l'eccezione del piano economico-finanziario. La proposta non poteva essere modificata nella sostanza dall'amministrazione aggiudicatrice, che poteva apportare o richiedere, in sede di valutazione, solo correttivi al progetto preliminare che non alterassero il piano economico-finanziario.

L'indizione della gara era vincolante anche per il promotore, tenuto a versare entro tale termine la cauzione di cui all'art. 75, comma 1 (2% dell'importo dei lavori). Se erano state presentate offerte valide nella gara per l'individuazione dei competitori, si procedeva con la fase di procedura negoziata tra i due migliori offerenti ed il promotore. In caso contrario il promotore diventava aggiudicatario della concessione, nei termini previsti dalla proposta presentata, vincolante ai sensi dell'art. 155 comma 2 del Codice.

La procedura negoziata è un metodo di aggiudicazione per il quale la stazione appaltante consulta gli operatori da essa scelti e negozia con uno o più di essi le condizioni dell'appalto (art. 3, comma 40). Nel caso della fase finale del project financing essa prevedeva in genere due rilanci, presentati contemporaneamente dal promotore e dai concorrenti, sulla base degli elementi di valutazione di tipo esclusivamente quantitativo, come prezzo, canone, durata della concessione, ecc.

Se il promotore non si era ritirato prima, e nell'ultimo rilancio la sua non era la migliore offerta, poteva adeguare la propria offerta alla migliore presentata, ed in questo caso risultava aggiudicatario della concessione (diritto di prelazione), come stabilito - prima dell'abrogazione operata dal secondo decreto correttivo - dall'ultimo periodo dell'art. 154: "...nella procedura negoziata di cui all'art. 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione". In ogni altro caso aveva diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, a carico del soggetto aggiudicatario.

Una volta aggiudicata la concessione, l'iter della proposta di project financing si concludeva, dato che tutte le fasi successive venivano a coincidere integralmente con quelle previste per la concessione.

Il problema della tutela del promotore e della par condicio dei concorrenti

La prelazione per il promotore fu introdotta con l'entrata in vigore della legge n. 166/2002 (cosiddetta Merloni-quater). Prima di tale data le gare di licitazione privata vedevano la partecipazione di un discreto numero di concorrenti, sia perché la procedura negoziata avveniva mettendo tutti i partecipanti, promotore compreso, sullo stesso piano, sia perché - qualora fosse risultato aggiudicatario della concessione - lo stesso promotore era tenuto a rifondere l'importo delle spese da lui dichiarate per la predisposizione della proposta ai suoi diretti competitori. Dunque l'onere della predisposizione della proposta veniva a raddoppiarsi per il promotore aggiudicatario della concessione, mentre i concorrenti, con una spesa più contenuta, partecipando alla gara potevano garantirsi un'entrata purché pervenissero alla procedura negoziata, qualora non fossero determinati ad aggiudicarsi la concessione.

Sotto questo aspetto la Merloni-quater introdusse una tutela per il promotore, offrendogli maggiori garanzie di successo in relazione all'impegno necessario per la predisposizione della proposta e per superare la fase di valutazione del pubblico interesse. Nello stesso tempo, tuttavia, veniva di fatto scoraggiata la partecipazione alle gare di licitazione privata da parte di altri concorrenti: dopo l'entrata in vigore della legge in diversi casi tali gare andarono deserte.

Data la necessità di affidare una concessione alle condizioni più vantaggiose possibili per l'amministrazione, la mancanza di concorrenti faceva venir meno anche la fase di procedura negoziata, e quindi la possibilità di adeguare la proposta a condizioni più convenienti. Come si è detto, la Commissione europea aveva mosso diverse critiche alla legge quadro, in particolare per la mancanza di par condicio nel confronto tra il promotore e gli altri concorrenti nella procedura negoziata. Poiché la pubblicazione dell'avviso indicativo di cui all'art. 37-bis della legge quadro non prevedeva alcun obbligo di indicare il diritto di prelazione del promotore, gli altri soggetti eventualmente interessati alla realizzazione dell'intervento potevano non trovarsi in condizione di parità per mancanza di adeguate informazioni.

Il legislatore italiano provvide ad ovviare a tale censurabile stato di cose mediante l'art. 24 della legge n. 62/2005 (in vigore dal 15 maggio 2005), poi inglobato nel terzo comma dell'art. 153 del Codice dei contratti che così recitava: "L'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. L'avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall'articolo 155, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti".

Alla luce di queste integrazioni l'avviso diventava più completo ed esauriente, mettendo di fatto tutti i soggetti potenzialmente interessati alla realizzazione dell'intervento sullo stesso piano fin dalla fase di predisposizione e di presentazione delle proposte. Era inoltre reso necessario, anzi indispensabile, per la presentazione delle proposte stesse, dato che in assenza della pubblicazione dei criteri di valutazione comparativa e dell'indicazione del diritto di prelazione del promotore venivano meno i presupposti di par condicio tra i concorrenti, esponendo le proposte eventualmente presentate e la stessa amministrazione aggiudicatrice ad azioni legali da parte di altri soggetti che potevano ritenersi illegalmente discriminati.

Il problema di riuscire a conciliare da una parte la parità di condizioni tra tutti i soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla realizzazione di un intervento mediante una procedura di finanza di progetto (con modalità tali da garantire condizioni più vantaggiose per la pubblica amministrazione), e dall'altra una forma di tutela delle iniziative private tese a promuovere forme di partenariato pubblico-privato tali da incentivare la realizzazione di opere pubbliche con tali strumenti, ha portato alla completa riformulazione delle procedure relative alla finanza di progetto, introdotta nel Codice dei contratti tramite il terzo decreto correttivo.

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